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什么是企業的商業秘密?
知識產權網 新聞來源:admin 發布時間:2015/11/5 10:06:25

  眾所周知,商業秘密對于企業而言相當于一本獨步武林的“武功秘笈”是維系企業發展的內在脈搏,企業無論大小,在其發展過程中均會或多或少的積累了自己的商業秘密,只不過,有的企業掌門人對這些秘密視為珍寶并采取了嚴格的保密措施,有的企業掌門人缺乏必要的保護意識,以致本派“逆徒”另立門戶,方如夢初醒;商業秘密遭受侵犯,小則損失錢財、流失客戶,大則將會令企業頃刻破產或垂死掙扎。鑒于近日,不停有客戶咨詢關于企業商業秘密保護的問題,本律師認為有必要借此撰文普法。今天我們先談談何為商業秘密?企業哪些商業秘密可以劃入保護范圍?

  【商業秘密的定義和特征】

  根據《中華人民共和國反不正當競爭法》,商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

  商業秘密必須具備以下特征:(1)不為公眾所知悉,即新穎性;(2)能夠實際投入生產或者經營,即實用性;(3)能夠為權利人帶來經濟利益,即價值性;(4)權利人對商業秘密采取保密措施,即保密性。[1]

  【商業秘密的新穎性】

  所謂“新穎性”是指不為公眾所知悉,那么如何理解“不為公眾所知悉”呢?根據《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(國家工商行政管理局令第86號,下稱《禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》)第2條第2款“本規定所稱不為公眾所知悉,是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。”而《中華人民共和國專利法》第22條第2款對授予專利權的發明和實用新型“新穎性”的規定是“新穎性,是指該發明或者實用新型不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。”

  通過對比上述兩款法條,商業秘密的新穎性比專利的新穎性起點低,覆蓋面寬;商業秘密的新穎性不排除有兩個以上的所有人同時擁有一個商業秘密,每個所有人的權利是平行的,并不完全排他;有的商業秘密可以同時有多個單位或個人擁有;而且一項技術信息或配方成為商業秘密后,并不妨礙他人通過獨立開發、反向工程及在公開場合下的觀察、善意取得等途徑和手段來獲取同樣的技術信息或配方,從而成為所有人。它與專利的新穎性有明顯的區別,專利的新穎性是建立在獨占、排他的基礎上的,不僅另行獨立開發無法獲得專利技術,用反向工程等手段來獲取該專利技術也是被專利法所禁止的。[2]

  審判實踐中判斷是否具備新穎性而不被公眾知悉的方式通常有三種:一為是否公開發表,既包括在出版物上發表(如在專利文獻等報刊雜志和書籍上發表)也包括采用其他方式制成各種有形載體發表(如用膠片、磁盤發表) ;二為是否公開使用;三為是否以其他方式為公眾所知悉,既包括以口頭談話、報告發言、視聽報道等方式泄漏商業秘密,也包括通過模擬演示使公眾能夠了解其商業秘密。[3]這里需要提醒讀者注意,新穎性的證明責任在商業秘密的權利人,例如權利人證實自己開發的某項技術是商業秘密,應當提供技術資料、圖紙、模具、開發費用等證據。實務當中,我們碰到很多當事人產生糾紛后無法提供上述證據材料,原因是當初進行技術研發時壓根沒有想過是商業秘密,沒有刻意保留相關資料或者采取必要的保密措施,這對后期的維權非常不利。

  【商業秘密的價值性和實用性】

  商業秘密的價值性和實用性實質上就是一個問題的兩個方面,實用性是價值性的前提,沒有實用就談不上價值。根據《禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第3款“本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性,是指該信息具有確定的可應用性,能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利或者競爭優勢。”在理解該法條的時候筆者認為應當區分民事侵權和刑事犯罪兩個角度,如果從商業秘密侵權糾紛角度來看,現實和潛在的經濟或競爭優勢可視為商業秘密的構成要件;如果從侵犯商業秘密罪這個角度來看,由于刑罰是最嚴厲的懲罰措施,對商業秘密構成要件要求必須嚴格而謹慎,商業秘密只具有現實的應用可能性才能符合刑法所保護的商業秘密范圍。例如,有些技術信息雖然存在潛在的經濟或競爭優勢,但因為仍存在技術上的限制,根本沒有投產,或者投產后無法投入市場使用,那該項技術信息就不能成為侵犯商業秘密罪所保護的對象,可以民事法律予以保護。

  【商業秘密的保密性】

  所謂商業秘密的保密性,就是看權利人是否采取了保密措施,那么如何判斷權利人是否采取了合理的保密措施呢?根據《禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第4款“本規定所稱權利人采取保密措施,包括訂立保密協議,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復》(工商公字[1998]第109號)規定,權利人采取保密措施,包括口頭或書面的保密協議、對商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人提出保密要求等合理措施。只要權利人提出了保密要求,商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或應該知道存在商業秘密,即為權利人采取了合理的保密措施,職工或他人就對權利人承擔保密義務。

  司法實務當中,新穎性、實用性和價值性一般由專門的機構進行鑒定,屬于商業秘密的內在特質,而保密性則屬于外在標志,審判人員可以據法律規定予以直接審查其是否成立,也就是說,權利人需要提供證據證實自身對商業秘密采取了管理上的保密措施。讀者不要產生誤解,認為根據上述法條規定,雙方口頭約定了保密協議也可以證實權利人采取了保密措施,實務當中對這種空紙一張,缺少實際執行的保密行為是不予認定的,筆者在此建議,企業至少應當與相關人員簽訂保密協議,這是對保密性的最低要求,也為日后舉證、追償提供必要的證據支持。

  企業可以依據下述法條審查是否對自身的商業秘密采取了合理保密措施,具有下列情形之一,在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的,應當認定權利人采取了保密措施:

  (一)限定涉密信息的知悉范圍,只對必須知悉的相關人員告知其內容;

  (二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;

  (三)在涉密信息的載體上標有保密標志;

  (四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等;

  (五)簽訂保密協議;

  (六)對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;

  (七)確保信息秘密的其他合理措施。

  企業經營當中我們往往忽視商業秘密的存在,當意識到商業秘密存在后又不懂得如何對其進行合理的保護,導致商業秘密遭遇侵犯的時候措手不及,全部心血毀于一旦,因此,前期對企業商業秘密的保護體系構建就顯得十分必要。


 

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